La question du sort des loyers commerciaux en cette période de COVID-19 fait l’objet d’analyses et de commentaires abondants et parfois contradictoires.

Le but de cet article est de présenter le plus concrètement possible les conséquences de cette pandémie sur les obligations des parties liées par un bail commercial.

1/ Le 23 mars 2020, a été adoptée la loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de COVID-19. Ce texte instaure l'état d'urgence sanitaire pour une durée de deux mois, avec une prolongation qui devrait être décidée dans les tous prochaines heures par le Parlement. Ce texte permet également au Gouvernement de prendre des ordonnances pour faire face à l'urgence économique et organiser la lutte contre l'épidémie.

2/ A l'intérieur de la kyrielle de ces ordonnances, celle du 25 mars 2020 (n°2020-316) relative au paiement des loyers, des factures d'eau, de gaz et d'électricité afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l'activité est affectée par la propagation de l'épidémie de COVID-19 retient particulièrement l'attention. Loin des effets d'annonces politiques, cette ordonnance ne consacre absolument pas la possibilité pour les locataires d'exiger de leur bailleur le report ou l'annulation des loyers pendant cette période. L'article 4 est très clair : 

"Les personnes mentionnées à l'article 1er ne peuvent encourir de pénalités financières ou intérêts de retard, de dommages-intérêts, d'astreinte, d'exécution de clause résolutoire, de clause pénale ou de toute clause prévoyant une déchéance, ou d'activation des garanties ou cautions, en raison du défaut de paiement de loyers ou de charges locatives afférents à leurs locaux professionnels et commerciaux, nonobstant toute stipulation contractuelle et les dispositions des articles L. 622-14 et L. 641-12 du code de commerce.
Les dispositions ci-dessus s'appliquent aux loyers et charges locatives dont l'échéance de paiement intervient entre le 12 mars 2020 et l'expiration d'un délai de deux mois après la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré par l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 précitée."

D'un point de vue purement pragmatique : 

* Seules les factures d'électricité, de gaz, d'eau potable peuvent être reportées, mais en aucun cas les loyers commerciaux

* Les locataires d'un bail commercial restent tenus de régler leurs loyers et leurs charges; le seul avantage qui leur est accordé par le texte est qu'en cas de défaut de paiement de leurs dettes locatives pour la période du 12 mars 2020 au 10 septembre 2020 (deux mois après la date de cessation de l'état d'urgence), ceux-ci ne pourront pas se voir appliquer des intérêts de retards, et ne pourront pas se faire expulser faute de règlement. Le bailleur sera en droit de solliciter le règlement de la totalité des loyers et charges à l'issue de cette période, soit à compter du 10 septembre 2020.

* Il conviendra alors pour le bailleur, face à des loyers impayés, de bien opérer la distinction suivante : si les impayés concernent la période antérieure au 12 mars 2020, et/ou postérieure au 10 septembre 2020, l'expulsion sera possible en suivant les règles classiques de procédure; si par contre les impayés concernent la période située entre le 12 mars 2020 et le 10 septembre 2020, alors les mesures d'expulsion ne seront pas possibles (seule une demande en paiement sera alors envisageable devant le Tribunal Judiciaire territorialement compétent)

3/ Ces maigres avantages ne sont pas accordés à toutes les entreprises : pour en bénéficier, encore faut il qu'elles rentrent dans la catégorie des personnes physiques et morales de droit privé, selon la formule consacrée par l'ordonnance, susceptibles de bénéficier du fonds de solidarité mentionné à l'article 1er de l'ordonnance n°2020-317 du 25 mars 2020.

Ordonnance qui se contente de renvoyer à un décret auquel il faut se référer pour connaître les conditions à remplir pour bénéficier de cet "immunité provisoire" : le décret n°2020-433 du 16 avril 2020 modifiant le décret n°2020-371 du 30 mars 2020 relatif au fonds de solidarité à destination des entreprises particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation"

En clair, seules peuvent bénéficier de cette "immunité provisoire" les entreprises (personnes physiques ou personnes morales) qui respectent des conditions cumulatives pour le moins draconiennes : un effectif inférieur ou égal à 10 salariés; un chiffre d'affaires sur le dernier exercice clos inférieur à 1.000.000 €; un bénéfice imposable inférieur à 60.000 €; avec un début d'activité avant le 1er février 2020, et l'absence de liquidation judiciaire au 1er mars 2020.

Pour être complet, les agriculteurs membres d'un GAEC, les artistes-auteurs, les entreprises en procédure de sauvegarde, ou en redressement judiciaire, sont également concernés.

4/ Parallèlement, a été publié le décret n°2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, en remplacement de deux arrêtés des 14 mars 2020 et 15 mars 2020. 

Contrairement encore une fois aux effets d'annonces, toutes les entreprises ne sont pas concernées par l'obligation de fermer leurs portes à leurs clients. L'article 8 mentionne la fermeture obligatoire des salles d'auditions, de conférences, de réunions, de spectacles ou à usage multiples sauf pour les salles d'audience des juridictions; les Magasins de vente et Centres commerciaux, sauf pour leurs activités de livraison et de retraits de commandes; les Restaurants et débits de boissons, sauf pour leurs activités de livraison et de vente à emporter, le « room service » des restaurants et bars d'hôtels et la restauration collective sous contrat ; les Salles de danse et salles de jeux ; les Bibliothèques, centres de documentation ; les Salles d'expositions ; les Etablissements sportifs couverts ; les Musées; les Chapiteaux, tentes et structures ; les Etablissements de plein air ; enfin, les Etablissements d'éveil, d'enseignement, de formation, centres de vacances, centres de loisirs sans hébergement.

Par contre, les dérogations sont nombreuses et les domaines économiques épargnés par cette obligation de fermeture sont loin d'être négligeables (liste complète à la fin du du décret en suivant ce lien) Un élément est ici particulièrement notable : les hôtels, comme les hébergements touristiques, ne sont pas à mon sens concernés par l'obligation de fermeture !

5/ Trois cas doivent dès lors être distingués : 

a) Cas de la "petite entreprise" (qui remplit les critères de personnel, de chiffre d'affaires et de bénéfice imposable visés supra) qui ne se trouve pas, du fait de la nature de son activité, contrainte de fermer : celle ci sera éligible aux mesures d'aide financières décidées par ailleurs; dans le cadre du bail commercial, elle ne pourra pas exiger l'annulation ni même le report de ses loyers et charges, mais en cas de non règlement, elle ne risquera pas de devoir régler au bailleur des dommages et intérêts, et ne risquera pas de se voir expulser du local pour ce seul motif; il est alors impératif  que les parties engagent une négociation pour régulariser ensemble un protocole d'accord fixant les modalités de report des loyers, et leur lissage sur les mois suivants;

b) Cas du second type d'entreprise qui ne remplit pas les conditions visées supra et qui ne se trouve pas, du fait de la nature de son activité, contrainte de fermer: celle ci ne pourra pas exiger l'annulation ou le report de ses loyers et charges, et risquera d'être expulsée en cas d'impayés même durant la période du 12 mars 2020 au 10 septembre 2020 ; plus que jamais, cette entreprise devra engager au plus vite une discussion avec son bailleur pour trouver un accord.

c) Cas de la "petite entreprise" ou du second type d'entreprise qui se trouve du fait de la nature de son activité, dans l'obligation de fermer : les loyers sont ils quand même dus ?

Cette dernière hypothèse va cristalliser à n'en pas douter un contentieux fourni, et pose dès à présent de nombreuses questions qu'il n'est pas possible de résoudre sauf à disposer de pouvoirs de divination. 

Les locataires disposeront d'au moins trois leviers pour tenter de s'exonérer du paiement de leurs échéances de loyer commercial durant toute la durée de la période de fermeture:

* Evoquer la force majeure, définie par l'article 1218 du Code civil comme un évènement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, qui empêche l'exécution de son obligation par le bailleur. Etant précisé que si l'empêchement est temporaire, l'exécution de l'obligation est suspendue.

Il n'est pas évident aujourd'hui d'indiquer avec certitude que l'épidémie de covid-19 constitue un cas de force majeure. Même dans ce cas, la jurisprudence la plus constante est claire : le débiteur d'une obligation contractuelle de somme d'argent inexécutée ne peut s'exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure (Cass. Com. 16 septembre 2014, pourvoi n°13-20306) ; en clair, le locataire, débiteur de l'obligation de payer le loyer commercial, ne pourrait pas évoquer la force majeure (fermeture obligatoire décidée par le Gouvernement du fait de l'épidémie de covid-19) dans la situation qui nous occupe aujourd'hui. 

* Evoquer le mécanisme de l'imprévision défini par l'article 1195 du Code civil permettant dans des conditions très précises et particulières, de demander la renégociation du contrat. Cette hypothèse peut être utilisée mais ne semble pas la plus efficace.

* Evoquer le mécanisme de l'exception d'inexécution, prévu par l'article 1219 du Code civil, aux termes duquel "une partie peut refuser d'exécuter son obligation, alors même que celle ci est exigible, si l'autre n'exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave"; ce fondement juridique sera certainement le plus utilisé pour porter les recours, et seules les juridictions diront le droit, l'aléa judiciaire restant ici plus que jamais présent : par exemple, si un locataire sollicite la suspension de ses loyers du fait de l'impossibilité pour lui de jouir paisiblement des locaux commerciaux, quelle sera la réponse des tribunaux, dans la mesure où le bailleur lui même est empêché de délivrer le bien et de permettre au locataire de l'exploiter alors même qu'il ne commet aucune faute ?

En conclusion, et devant ces incertitudes, il ne sera jamais assez conseillé aux parties, tant bailleur que preneur, de recourir à la négociation raisonnée, par l'intermédiaire de leurs avocats, garants du secret absolu des discussions. Cet accord aboutira à la régularisation d'un protocole d'accord, qui pourra être homologué par le Juge, et aura alors force exécutoire. 

Julien BETEMPS - Avocat

(Article mis à jour le 12.05.2020)